JURIBLOGSPHERE

Comme je l’écrivais récemment, le « projet de spécifications fonctionnelles des moyens de sécurisation » rédigé par Michel Riguidel a fuité et tout un chacun, qui porte un intérêt à la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet et à ses travaux, peut se le procurer et en prendre connaissance.

Ce projet fait partie, notamment, d’un dossier consacré à Michel Riguidel et à la HADOPI mis en ligne, ce jour, sur le site « Linuxfr.org ».

De ce dossier, je retiendrais quelques pépites que je vous livre :

« M. Riguidel adopte donc des positions théoriques de nature à plaire aux ayants droit et possède en outre des qualités d’ingénieur qui justifient qu’il soit choisi par la HADOPI pour déterminer les spécificités fonctionnelles des logiciels susceptibles d’être labellisés comme étant des outils de sécurisation de la connexion Internet.

Mais si la HADOPI a l’adresse de choisir cette personne qui est experte en ce domaine – il ne fait aucun doute qu’elle le soit – elle a par ailleurs la maladresse de choisir une personne qui est loin d’avoir la neutralité nécessaire concernant un sujet aussi sensible que la surveillance de notre usage quotidien ».

Et encore,

« Il est cependant troublant de constater que les préconisations faites par la HADOPI sont un premier pas important dans la direction de cet Internet rêvé par M. Riguidel. Si cette vision de l’Internet parvenait à s’imposer, la technologie qu’il a breveté pourrait alors s’avérer incontournable.

Dans cette situation, il est à craindre que M. Riguidel ne puisse porter un regard neutre sur les technologies à labelliser.

Il est par ailleurs regrettable que les préconisations décisives qu’il fera concernant l’Internet de demain ne fassent pas l’objet d’une confrontation de points de vues : la HADOPI ne semble pas avoir prévu d’écouter les défenseurs de la « neutralité des réseaux » en contrepoint des discours de M. Riguidel ».

Quant aux blogueurs et aux internautes d’une manière générale, sur le sujet, leurs commentaires sont véritablement divergents :

Vjm écrit : « Je vais me faire descendre mais je trouve en plus que les spécifications fonctionnelles des moyens de sécurisation HADOPI sont bien.

Elles serviront juste à labelliser et ce qui est décrit c’est grosso modo ce que sait faire un Symantec Endpoint Protection et assimilés.

Il est sans arrêt dit que l’utilisateur peut contrôler la politique de sécurité.

Le seul truc supplémentaire par rapport à l’offre commerciale existante c’est 1) le coup de la copie des logs signés pour avoir une valeur en justice et 2) en plus des listes d’url commerciales, on aura des listes d’url gouvernementales mais a priori publiques ne serait-ce que pour des raisons purement techniques (genre le logiciel peut être open source et l’utilisateur garde le contrôle de la politique de sécurité).

Limite ça va améliorer l’équipement en outils de sécurité sur les postes des français.

En tous cas j’ai pas vu en quoi c’était un mouchard… ».

Et, à contrario, le billet de Rom « Le logiciel HADOPI est impossible » sur son blog.

♦ Qui est l’acte contresigné par avocat ? – Les présentations

Il est le fruit de trois articles qui viendront, dans un chapitre 1er bis, compléter le titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

Après leur adoption en première lecture par l’Assemblée nationale, le contenu de ces trois articles est le suivant :

1. « En contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte ».

Il s’agit ici de réaffirmer le devoir de conseil et d’information de l’avocat qui incombe à l’avocat contresignataire.

L’acte contresigné attestera que les parties concernées ont reçu l’assistance juridique d’un avocat qui a pu leur expliquer à quoi elles s’engageaient réciproquement.

Dans le même temps, cet acte engagera la responsabilité de l’avocat, manière de renforcer le soin mis à l’explication et au passage de l’acte.

2. « L’acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait pleine foi de l’écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable ».

Il résulte de cet article que du fait des diligences accomplies par l’avocat, l’acte contresigné par avocat sera présumé émaner des parties signataires.

Ayant été associé à la préparation de l’acte, attentif à sa rédaction et à la vérification de l’identité des parties, l’avocat pourra, par son contreseing, attester de l’origine de l’acte.

L’écriture et la signature des parties ne pourront ainsi plus faire l’objet d’une contestation par la procédure de vérification d’écriture.

Reste que la preuve d’une fraude pourra permettre de remettre en cause l’origine de l’acte : une personne arguant de ce que sa signature ou son écriture aurait été contrefaite ou de ce que son identité aurait été usurpée demeurera recevable à agir contre cet acte sur ce fondement. Elle pourra alternativement saisir le juge pénal.

En outre, la contestation du contenu de l’acte contresigné par avocat sera soumise à la procédure de « faux » prévue par les articles 299 à 302 du code de procédure civile.

3. « L’acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi».

Les parties à l’acte contresigné par avocat seront dispensées de la formalité de la mention manuscrite lorsque celle-ci est normalement exigée par la loi, par exemple à l’occasion d’un engagement de caution.

Cette formalité n’a plus de raison d’être dès lors qu’il entre dans la mission d’un avocat contresignataire de s’assurer que les parties ont bien pris conscience de la nature et de l’étendue de leur engagement.

Par ailleurs, le ministère de la Justice a apporté son éclairage à propos de l’acte contresigné par avocat :

- Pour qu’un acte conclu puisse constituer un acte contresigné par avocat, quel que soit le choix qui sera effectué par les parties, chacune d’elle devra être assistée d’un avocat.

- A la question de savoir si un avocat rémunéré par une seule partie peut être considéré comme ayant « conseillé » une autre partie, la réponse relève de la convention conclue entre l’avocat et cette partie.

L’essentiel est que cette partie ait, sans ambiguïté, désigné cet avocat comme étant son conseil.

À cet égard, les règles de déontologie de la profession d’avocat prévoient que « l’avocat doit justifier d’un mandat écrit sauf dans les cas où la loi ou le règlement en présume l’existence », ce qui n’est pas le cas dans cette situation.

À défaut d’un tel mandat, l’avocat sera considéré comme étant l’avocat d’une seule partie, de sorte que l’acte conclu ne pourra pas être considéré comme un acte contresigné par avocat.

♦ Quel est la nature de l’acte contresigné ? – Une troisième voie entre l’acte sous seing privé et l’acte authentique ?

Notre Code civil napoléonien distingue deux sortes d’actes juridiques : les actes sous seing privé et les actes authentiques.

Une « troisième voie » a pu être évoquée car le projet du Conseil national des Barreaux innovait en créant un acte « sous signature juridique » à mi-chemin entre l’acte sous seing privé et l’acte authentique c’est à dire ayant une force probante identique à l’acte authentique et date certaine mais démuni de force exécutoire, lequel était ouvert non seulement aux avocats, mais également aux autres professionnels du droit.

Ce projet n’a pas été retenu car il aboutissait à créer un acte trop proche de l’acte authentique et a été jugé plus générateur de confusion que de sécurité juridique.

S’agissant du projet d’acte contresigné actuellement en discussion au Parlement, sa nature d’acte sous seing privé a été clairement affirmée de sorte que l’on devra bientôt distinguer, au sein de la catégorie des actes sous seing privé, entre :

- l’acte sous seing privé « classique », que nous connaissons tous, défini par la doctrine comme « établi par les parties elles-mêmes sous leur signature sans l’intervention d’un officier public »,

- et le nouvel acte contresigné par avocat.

Au terme de ce billet, je l’espère, vous connaissez désormais mieux ce futur acte contresigné par avocat.

Le projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques règlementées qui le porte est maintenant, pour une première lecture, entre les mains du Sénat.

Est-ce que l’acte contresigné par avocat restera en l’état ou est-ce qu’il fera l’objet de plus ou moins importantes modifications sous la pression, par exemple, de groupes divers et variés ?

Une affaire que je ne manquerai pas de suivre et de vous faire suivre…

Après le décret du 25 juin 2010 qui ne brillait pas par la clarté de sa rédaction, voici le décret n° 2010-872 du 26 juillet 2010 relatif à la procédure devant la commission de protection des droits de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet.

La répression contre les malfaisants va pouvoir débuter.

Décret n° 2010-872 du 26 juillet 2010 relatif à la procédure devant la commission de protection des droits de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (format pdf)

A noter l’article R 331-37 du Code de la propriété intellectuelle, contenu dans ce décret, qui prévoit les modalités selon lesquelles les fournisseurs d’accès Internet seront tenus d’apporter leur concours.

La concrétisation risque de se heurter à un problème épineux car, à ce jour, rien n’est connu s’agissant du financement par l’État du coût des obligations mises à la charge de ces fournisseurs d’accès Internet.

Certains d’entre eux, comme Xavier Niel président et fondateur de Free, ont déjà fait savoir – il y a quelques mois – qu’ils ne s’exécuteraient pas sans compensation financière des pouvoirs publics.

Sur les moyens de sécurisation, les choses se hâtent lentement : alors que la Haute Autorité a prévu d’envoyer les premiers mails d’avertissement aux contrevenants au mois de septembre après une campagne de communication, seul, ces derniers jours, a fuité un document intitulé « Projet de spécifications fonctionnelles des moyens de sécurisation ».

Ce document rédigé par Michel Riguidel – co-inventeur d’un brevet portant sur la sécurisation des flux, le demandeur mentionné dans le dépôt de brevet étant l’Institut Télécom présidé par Jean Bernard Lévy, président du directoire de Vivendi laquelle société mère détient 100 % du capital de sa filiale Universal Music Group numéro un de l’édition et de la distribution musicales – vient d’être porté à la connaissance du grand public par les médias, contre le souhait de la Haute Autorité, et le moins que l’on puisse dire est qu’il suscite des réactions contrastées.

Issu du rapport Darrois, l’acte contresigné par avocat est un nouveau venu qui fera son apparition dans le paysage juridique français dans quelques mois.

Le projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées qui le porte est en cours d’examen et a été adopté, en première lecture, le 30 juin à l’Assemblée nationale.

♦ L’acte contresigné par avocat a provoqué une grande hostilité

Ce nouvel acte a suscité beaucoup d’opposition venant d’autres professions réglementées que sont :

Les notaires qui y ont vu une atteinte à l’encontre de leur monopole sur l’acte authentique et le marché immobilier.

Par la suite, ces craintes se sont dissipées du fait d’une concertation nourrie entre la Chancellerie, les représentants du Barreau et du Notariat.

Toutefois, elles ne disparurent pas complètement comme en a témoigné le discours du président du Conseil supérieur du notariat à l’occasion du 106ème congrès des notaires de France à Bordeaux du 30 mai au 2 juin dernier.

Les huissiers de justice, beaucoup intervenus auprès des élus, et qui ont fait valoir le déséquilibre dans les relations entre les professions juridiques au profit des avocats et pour les actes authentiques, une banalisation de leur spécificité et l’affaiblissement de leur sécurité.

Ce à quoi, l’Administration a répondu (rép. min. Sauvadet, n° 78435, JO AN 22 juin 2010) :

- que la rédaction d’actes sous seing privé n’est pas le cœur de métier des huissiers de justice.

- qu’autoriser des officiers publics et ministériels – que sont les huissiers de justice – à contresigner des actes sous seing privé dans un but autre que de leur conférer l’authenticité entraînerait un risque de confusion dans l’esprit du public préjudiciable en termes de lisibilité du droit pour les justiciables.

- que les avocats sont, incontestablement, les premiers rédacteurs d’actes sous seing privé, et les mieux placés, par la pratique de leur activité contentieuse, pour anticiper les difficultés d’application et d’exécution des actes.

Les experts comptables, ne faisant pas dans la demi-mesure, et qui ont saisi l’Autorité de la concurrence en considérant qu’ils pourraient se trouver « victimes » d’une distorsion de concurrence en étant écarté, notamment, du marché du conseil et de la rédaction d’actes pour les très petites, petites et moyennes entreprises.

Dans un avis en date du 27 mai 2010, l’Autorité a estimé que la création de l’acte contresigné par avocat n’était pas de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché des prestations de consultation et de rédaction des actes juridiques rendues aux entreprises.

♦ Quel est l’objectif poursuivi avec la création de l’acte contresigné par avocat ?

Le renforcement de notre sécurité juridique lorsque nous sommes amenés à passer des actes juridiques.

Il s’agit d’encourager un recours plus fréquent à des professionnels du droit.

Le recours à un juriste doit devenir sinon une norme, du moins un réflexe parce que le droit et les situations juridiques sont complexes.

A noter que ce renforcement de notre sécurité juridique passera également par la confortation des notaires dans certaines de leurs missions.

En matière de publicité foncière, le principe – énoncé actuellement par un décret – voulant que seul un acte authentique permette de procéder aux formalités de publicité foncière sera repris par la loi.

Ils se verront également confier la création d’une base de données immobilières.

Dans le domaine du droit de la famille, lorsqu’un notaire a rédigé un pacte civil de solidarité, il pourra procéder lui-même à son enregistrement, sans passer par le greffier.

Pour la constitution des dossiers de mariage, les notaires se verront confier l’établissement des actes de notoriété et en matière d’adoption, ils seront seuls habilités à recueillir le consentement de la part de l’adopté.

(La deuxième partie est à suivre).

Il y a quelques temps, le sénateur Masson avait créé la polémique avec sa proposition de loi tendant à faciliter l’identification des éditeurs de sites de communication en ligne.

Sur la question de l’anonymat sur internet – contenue, notamment, dans cette proposition de loi Masson – l’administration vient de faire connaître sa position.

L’obligation de déclarer sa véritable identité sur Internet serait inopportune

Aux yeux de l’administration, l’obligation de déclarer sa véritable identité sur Internet serait inopportune car elle entrerait en conflit avec rien de moins que… la liberté d’expression.

Elle prend, toutefois, soin de préciser d’une part que cette liberté d’expression doit s’exercer dans le cadre des lois en vigueur et d’autre part que l’auteur des écrits reste responsable des contenus qu’il publie.

Concrètement, par exemple, un blogueur n’osera plus donner son avis sur la politique de son entreprise ou sur celle du gouvernement, surtout s’il est fonctionnaire.

En outre, une telle obligation méconnaîtrait le fait que l’anonymat ou le pseudonymat sont deux des pratiques permettant la protection de la vie privée sur Internet.

En dehors des situations où l’emploi de sa véritable identité est indispensable, notamment, pour accéder à ses dossiers personnels, il est toujours déconseillé d’utiliser son vrai nom sur « la toile ».

L’obligation de déclarer sa véritable identité sur Internet serait inefficace

Pour l’administration, l’obligation de déclarer sa véritable identité sur Internet serait également inefficace car la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique fait déjà obligation aux prestataires de service en ligne de conserver l’identité des contributeurs, afin de permettre de faire, éventuellement, jouer la responsabilité de ces contributeurs.

Dans la pratique, certains internautes ouvrent des comptes sur des sites contributifs sous des identités d’emprunt de sorte qu’en cas d’abus de leur liberté d’expression, une enquête sera nécessaire, à partir de l’adresse IP de l’ordinateur utilisé, pour rechercher l’identité de l’auteur des contenus en cause.

Obliger les internautes à publier leur identité ne les empêcherait pas de mentir s’ils le souhaitent, sauf à contraindre chaque internaute à détenir et à utiliser systématiquement des outils de preuve d’identité, comme s’apprête à le faire la Chine.

La loi pour la confiance dans l’économie numérique fait, par ailleurs, obligation au prestataire de service Internet de supprimer les contenus qui lui sont signalés comme illégaux : même si la recherche de l’auteur de l’infraction s’avérait infructueuse, par cette voie, il pourra être mis un terme aux abus.

L’obligation de déclarer sa véritable identité sur Internet constituerait une mauvaise solution au problème de la diffamation via le réseau

Toujours selon l’administration, l’obligation de déclarer sa véritable identité sur Internet constituerait, enfin, une mauvaise solution au problème de la diffamation en ligne, qui réside en fait dans la durée de prescription.

Cette durée de prescription est, comme pour les articles de presse, de trois mois à compter de la mise en ligne, mais tandis qu’au bout de trois mois, un article sur papier a disparu des kiosques, sur Internet il reste indéfiniment.

C’est là tout le débat sur la nécessité d’une prise en compte différenciée de la prescription pour les diffamations sur le réseau.

Ce débat, qui avait eu lieu au Parlement à l’occasion du vote de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, avait abouti au maintien de la durée de trois mois.

(Rép. min. Wojciechowski, n° 81344, JO AN 20 juillet 2010).

Mme X confie à la société à responsabilité limitée JJ.Y, dont le gérant est M. Y, la réalisation de travaux d’aménagement des espaces extérieurs de sa maison.

A ce titre, la société JJ.Y réalise pour le compte de Mme X, notamment, la pose de pavés et d’un dallage sur une dalle en béton armé dosé à 250 kg et la construction de trois piliers de clôture d’une hauteur de deux mètres également en béton armé avec habillage en plaquettes de pierre.

Postérieurement à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société J.J. Y., des malfaçons sont constatées et Mme X poursuit alors en justice M. Y.

La Cour d’appel de Reims condamne à titre personnel l’ancien gérant de la société à responsabilité limitée JJ.Y.

Les juges d’appel relèvent que l’objet social figurant sur l’extrait K.bis du registre du commerce et des sociétés de la société JJ.Y était la création et l’entretien de jardins et d’espaces verts.

Les travaux réalisés en 2001 chez Mme X n’entraient donc pas dans l’objet social de la société J.J. Y.

Par ailleurs, ces travaux faisaient appel aux techniques de travaux du bâtiment et étaient par conséquent soumis à l’assurance obligatoire instituée par le Code des assurances.

Les juges retiennent alors que M. Y a accepté que la société – dont il était le gérant – exécute non seulement des travaux qui n’entraient pas dans son objet social, mais qui, en plus, n’étaient pas couverts par une assurance de responsabilité décennale.

Sur la base des constatations et appréciations qui établissent que M. Y a commis une faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions de gérant de la société J.J. Y, la Cour de cassation (Cour de cassation, chambre commerciale, pourvoi n° 09-66172, 18 mai 2010) approuve la décision de la Cour d’appel.

Les responsables de sites Internet européens traitant de droit communiquent à allure soutenue en cet été 2010.

Après le portail e-Justice européen, voici le site « Successions en Europe, le droit des successions de 27 pays européens ».

Il est le fruit du travail du Conseil des notariats de l’Union européenne avec, notamment, le soutien financier de la Commission européenne.

Successions en Europe, le droit des successions de 27 pays européens

Dans un pays donné, le droit des successions applicable est présenté, sommairement, au travers de 7 questions.

Ces questions et leurs réponses peuvent être éditées en 23 langues.