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Le droit des sociétés français connait à nouveau des mesures de simplification amenées par la récente loi n° 2009-1255 du 19 octobre 2009 tendant à favoriser l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers.

Ces mesures visent l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) et la société par actions simplifiée à forme unipersonnelle (SASU) dans lesquelles l’associé(e) unique est également gérant(e) ou président(e).

Pour ces profils de sociétés, la nouvelle loi du 19 octobre 2009 – prolongeant la démarche initiée par la loi de modernisation de l’économie – accorde une dispense de l’obligation d’établir un rapport de gestion à la condition qu’elles ne dépassent pas, à la clôture d’un exercice social, deux des seuils relatifs au total de leur bilan, au montant de leur chiffre d’affaires hors taxe et au nombre moyen de leurs salariés au cours de l’exercice.

C’est une tradition maintenant bien établie, le Gouvernement doit communiquer sur l’action de groupe.

Chaque fin d’année N, nous – citoyens et consommateurs de ce pays – avons droit au couplet sur le sujet, puis plus rien ne se passe jusqu’à la déclaration suivante qui intervient généralement en fin d’année N+1.

Petit rappel pour ceux qui ignoreraient ou auraient manqué un ou plusieurs des épisodes précédents.

En 2007, l’Administration faisait savoir que le président de la République et le premier ministre souhaitaient une mise en application de l’action de groupe «à la française» avant la fin de l’année.

En 2008, cette même Administration répondait au sénateur Besson que l’action de groupe serait examinée dans le cadre du projet de loi portant dépénalisation de la vie des affaires, que des travaux avaient débuté et que l’objectif était d’aboutir à un texte avant la fin de l’année 2008.

La situation en cette fin d’année 2009 ?

La semaine passée, le Sénat rendait publique une note dans laquelle il annonce la création au sein de la commission des lois d’un groupe de travail afin d’examiner l’opportunité et les conditions de l’introduction de l’action de groupe en droit français. Deux rapporteurs ont été désignés en la personne de Laurent Beteille (UMP) et celle de Richard Yung (Soc…).

Ce groupe de travail va conduire, au cours des prochains mois, des auditions de représentants de l’Administration, des entreprises, des consommateurs, des professions juridiques et d’universitaires.

Il va également effectuer des déplacements auprès des institutions communautaires et dans des États européens ayant adopté l’action de groupe pour s’informer sur les mécanismes mis en place et leurs incidences.

Quant à l’Exécutif, il s’est exprimé lundi sur le sujet par la voie de son secrétaire d’État à la consommation Hervé Novelli.

Ce dernier, animant les premières assises de la consommation, a déclaré ne pas être favorable pour le moment aux « class actions » à la française préférant de beaucoup la médiation qu’il compte étendre aux secteurs ou elle n’existe pas encore (bâtiment, voyages, hôtellerie-restauration…).

Une fois la médiation généralisée, alors peut-être le temps sera venu de mettre en place l’action de groupe a ajouté le secrétaire d’État.

Autant dire que cette action de groupe n’est pas dans le paysage juridique français demain matin…

Sur le site i-greffes, il est possible :

- pour les avocats de ne plus utiliser de documents «papier» dans leurs échanges (enrôler une affaire, demander un renvoi, consulter le calendrier des audiences…) avec les greffes des tribunaux de commerce,

- pour les entreprises ou leurs mandataires d’effectuer des formalités en ligne.

Le portail i-greffes.fr

En ce qui concerne ces formalités en ligne, depuis le 1° juillet il est possible pour une entreprise de satisfaire à son obligation de dépôt des comptes annuels en publiant ses comptes par voie électronique.

Pour effectuer cette opération, un certificat électronique est nécessaire et peut être commandé auprès de Certigreffe et les comptes peuvent être produits aux formats PDF (image), XBRL (données structurées, bilan développé) ou XBRL abrégé (données structurées, bilan simplifié).

Dans cette affaire (Cour de cassation, chambre commerciale, pourvoi n° 08-16433, 7 juillet 2009), les hauts magistrats rappellent ce qu’il est possible ou non de faire sur le fondement de l’article 1843-3 alinéa 5 du Code civil, c’est à dire lorsqu’il n’a pas été procédé aux appels de fonds pour réaliser la libération intégrale du capital social.

En l’espèce, il s’agissait d’une société à responsabilité limitée. Je rappelle que dans cette forme de société, le code de commerce prévoit que «les parts représentant des apports en numéraire doivent être libérées d’au moins un cinquième de leur montant et que la libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du gérant, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés.».

En d’autres termes, en contrepartie des parts sociales qu’il a souscrites, l’associé verse immédiatement, dans la caisse sociale, un cinquième du montant de la valeur de ses titres, sachant qu’il peut s’acquitter du solde, en une ou plusieurs fois suivant les décisions du gérant, dans un délai de cinq ans à compter de la date d’immatriculation de la société au R.C.S.

Lors de la constitution de la société à responsabilité limitée «EQUIPCO ENERGIA», les quatre associés – dont M. X et M. Y, ce dernier ayant été désigné gérant – avaient procédé ainsi.

Par la suite, l’assemblée générale des associés autorisa M. Y, gérant associé, à déposer le bilan, puis son co-associé M. X le poursuivit en justice afin qu’il lui soit ordonné d’une part de s’acquitter de sa part de capital social non libérée et d’autre part de procéder aux appels de fonds des deux autres associés.

La Cour d’appel de Montpellier, sur le fondement de l’article 1843-3 alinéa 5 du Code civil, condamna M. Y à payer la somme de 1 600 euros correspondant aux quatre cinquièmes de la fraction du capital non libérée par ses soins.

La Cour de cassation casse et annule cette décision au motif que le texte évoqué plus haut ne prévoit pas une telle condamnation mais, soit de forcer sous astreinte les administrateurs, les gérants et les dirigeants à procéder aux appels de fonds, soit de désigner un mandataire chargé d’y procéder.

La loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital, et relative aux patients, à la santé et aux territoires, qui a suscité de nombreux et vifs débats au cours de sa discussion, a été publiée au Journal Officiel du 22 juillet 2009.

Cette toute nouvelle loi, spécialement le 8° de son article 69 du titre II «Accès de tous à des soins de qualité», et le décret n° 2009-1036 du 25 août 2009 relatif à l’exercice en commun des professions paramédicales sous forme de société d’exercice libéral publié au Journal Officiel du 28 août 2009 sont de nouvelles dispositions concernant les formes juridiques d’exercice des activités des professionnels de santé.

L’article 69 – 8° de la loi du 21 juillet 2009 et les laboratoires de biologie médicale

Selon cet article, le Gouvernement est habilité à prendre par ordonnance, dans un délai de 6 mois à compter du 22 juillet 2009, toutes les mesures relevant de la loi pour réformer les conditions de création, d’organisation, et de fonctionnement des laboratoires de biologie médicale.

Au titre de la réforme, pour ne traiter que de la question des différentes formes juridiques d’activité possibles, j’ai noté que les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée qui exploitent actuellement un laboratoire de biologie médicale devront – dans un délai d’un an à compter de la publication de la loi ratifiant l’ordonnance mentionnée plus haut – transférer cette exploitation, par exemple, à une société civile professionnelle ou à une société d’exercice libéral.

Le décret n° 2009-1036 du 25 août 2009 et les psychomotriciens et pédicures-podologues

Ce décret intègre les psychomotriciens dans la liste des professions paramédicales autorisées à exercer leur activité en commun sous la forme d’une société d’exercice libéral.

Quant aux pédicures-podologues, leurs conditions d’exercice sous forme de société d’exercice libéral sont précisées :

♦ un associé pédicure-podologue n’exerce sa profession qu’au sein d’une seule société d’exercice libéral et ne peut exercer la même profession à titre libéral ;

♦ une société d’exercice libéral de pédicures-podologues ne doit avoir, en principe, qu’un seul cabinet, sauf dérogation accordée par le conseil régional de l’Ordre.

Un député fait remarquer à Mme Lagarde, ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi, que le cadre réglementaire actuel des augmentations de capital, notamment au niveau du coût, est très pénalisant pour les petites sociétés à responsabilité limitée.

Il illustre son propos d’un exemple éclairant : pour une telle société qui souhaite procéder à une augmentation de capital d’un montant de 1 000 euros, elle va devoir payer 680 euros de frais divers, soit près de 70% du montant de l’augmentation de capital.

Il est évident que de tels frais sont dissuasifs pour ces structures et j’ajouterai, personnellement, qu’ils remettent en cause l’intérêt d’une telle opération.

Soucieux de ne pas en rester au stade de la critique stérile et de trouver des solutions à mettre en œuvre pour régler ce problème que doivent connaître bon nombre d’entreprises de ce pays, le député propose que la législation française permette aux petites SARL – reste à définir cette notion de «petites SARL» – de faire une augmentation de capital pour les cinq prochaines années mais en appelant les fonds année par année en fonction de l’évolution des besoins.

Malheureusement cette solution simple et de bon sens se heurte aux dispositions actuelles du Code de commerce qui ne permettent pas la mise en œuvre d’un tel mécanisme dans ce cas de figure et à la fiscalité qui exclue l’application du taux d’imposition des bénéfices inférieurs à 38 120 euros dans le cas d’un capital social non intégralement libéré.

A cette suggestion pertinente du député, l’Administration réplique avec (rép. min. Harvard, n° 33440, JO AN 14 juillet 2009) l’apport en compte courant d’associé pour satisfaire un besoin ponctuel de financement. Je reprends la partie de la réponse justifiant parfaitement ce choix :

«De cette façon, la capacité financière de la personne morale se trouve accrue sans procéder à une augmentation du capital social avec la modification des statuts corrélatifs et l’engagement des frais de publicité afférents.»

C’est indéniable actuellement que la concrétisation d’une augmentation de capital est onéreuse tant en honoraires de secrétariat juridique – temps passé par le cabinet conseil à produire les procès-verbaux et les documents utiles et nécessaires – qu’en frais de publicité légale, de centre de formalités, de greffe de tribunal…

Pour autant, en prenant bonne note de cette observation, le ministère reste ouvert et affirme que l’examen de ce point se fera de façon plus approfondie dans le cadre de ses réflexions sur l’amélioration de l’environnement juridique des petites et moyennes entreprises.

Un récent arrêt de la Cour de cassation (Cour de cassation, chambre commerciale, pourvoi n° 08-16790, 7 juillet 2009) me donne l’opportunité de traiter, notamment, des conventions réglementées dans les sociétés à responsabilité limitée.

Je rappelle que ces conventions réglementées sont abordées par l’article L. 223-19 du Code de commerce français. Mais elles ne sont qu’un élément dans le cadre général des conventions dans les SARL régies par ce Code. En effet, outre les conventions réglementées, se trouvent les conventions courantes (article L. 223-20) et les conventions interdites (article L. 223-21).

Conventions interdites

Le titre est explicite, la loi interdit expressément la conclusion de ces conventions. Ainsi :

♦ gérants et associés personnes physiques,

♦ représentants légaux des personnes morales associées,

♦ conjoints, ascendants et descendants des personnes mentionnées ci-dessus,

♦ personnes interposées,

NE PEUVENT PAS

• contracter d’emprunt auprès de la SARL,

• se faire consentir par elle des découverts, sous forme de compte courant ou autre,

• se faire garantir leurs engagements envers les tiers par la société.

Si de telles conventions sont passées malgré l’interdiction, elles sont frappées de nullité absolue et cette nullité peut être invoquée par toute personne ayant un intérêt à agir (associé, tiers, créancier…).

Conventions réglementées

Le régime des conventions réglementées s’applique :

♦ à toute convention intervenue directement ou par personne interposée entre la SARL et l’un de ses gérants ou associés,

♦ à toute convention passée entre la SARL et une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, gérant, directeur général, membre du directoire ou du conseil de surveillance est simultanément gérant ou associé de la SARL.

Lorsque qu’une convention rentre dans le champ de l’une de ces catégories, alors s’enclenchent des procédures qu’il convient de respecter scrupuleusement.

Une procédure dite de «contrôle préalable» seulement applicable lorsque la convention est conclue par un gérant non associé et que la société à responsabilité limitée n’a pas de commissaire aux comptes, la présence de ce dernier n’est pas fréquente dans ce type de structure,

Une procédure dite de «contrôle à postériori», d’application générale puisque toutes les conventions réglementées doivent être approuvées ultérieurement par les associés sur présentation d’un rapport spécial rédigé soit par le commissaire aux comptes s’il en existe un, soit par le gérant.

Dans la pratique, les associés statuent sur ce rapport lors de l’assemblée générale ordinaire annuelle d’approbation des comptes.

Quelque soit la procédure, le gérant ou l’associé concerné ne peut pas prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

Par ailleurs s’il devait se trouver des conventions conclues mais non approuvées, celles-ci produisent leurs effets à charge pour l’associé ou le gérant contractant de supporter les conséquences préjudiciables du contrat pour la société.

Conventions courantes

Ce sont des conventions qui présentent le caractère de conventions réglementées mais qui n’en sont pas car elles sont légalement considérées comme des «conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales». Tout ceci est très subjectif, cependant par application des solutions dégagées à propos des sociétés anonymes :

- Les opérations courantes doivent être comprises comme celles qui sont effectuées à titre habituel dans l’intérêt de l’entreprise et nécessaires à la réalisation de son activité,

- Les conditions normales c’est à dire de celles qui ne comportent pas un gain exorbitant ou des conditions exceptionnelles (clause d’exclusivité, délais excessivement longs, remises anormalement avantageuses…), la convention doit être aux mêmes conditions que celles pratiquées par la société dans ses rapports avec les tiers.

Sur cette question de la qualification d’opération courante et normale, ne jamais perdre de vue que la procédure des conventions réglementées est le droit commun et les conventions courantes des exceptions qu’il convient d’interpréter restrictivement.

Ce rappel étant fait, pour en revenir à l’arrêt du 7 juillet, nous sommes en présence d’une convention entre une société à responsabilité limitée dénommée «Eurydice» avec deux associées principales mesdames X et Z qui exploitent un fonds de commerce, peu florissant, de salon de coiffure et une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée appelée… «Eurydice» – je salue au passage l’imagination débordante qui a présidé au choix de la dénomination sociale – coquille vide nouvellement constituée avec pour gérante et seule associée madame X.

Par acte sous seing privé en date du 25 octobre 2005, la SARL «EURYDICE» céda son fonds de commerce à l’EURL «EURYDICE». Juridiquement, cette convention est indiscutablement une convention réglementée soumise à la procédure de contrôle à postériori.

Dans la réalité des faits, antérieurement à l’acte de cession de fonds de commerce que je viens de mentionner, s’est tenu une assemblée générale extraordinaire des associés de la SARL «EURYDICE», le 13 octobre 2005, avec pour objet l’autorisation de cette cession à l’EURL «EURYDICE». Cette assemblée autorisa la transaction, madame X participant au vote de la résolution.

Puis madame Z, coassociée de madame X dans la SARL «EURYDICE» saisit la justice aux fins de faire annuler la délibération adoptée lors de l’assemblée générale extraordinaire du 13 octobre 2005.

La Cour d’appel de Rennes rejette sa demande en annulation. Madame Z se pourvoit alors en cassation sur la base d’une violation de l’article L. 223-19 du Code de commerce par la Cour d’appel qui ne voit rien à redire que madame X ait pu prendre part au vote de la résolution malgré ses positions dans les sociétés en cause pour la raison que l’acte de cession était postérieur au vote.

La Cour de cassation rejette le pourvoi de madame Z et, après avoir pris note que le vote de la résolution litigieuse était intervenu antérieurement à la conclusion de la convention, affirme qu’en l’espèce l’article L. 223-19 alinéa 1 du Code de commerce n’était pas applicable car il ne prévoit qu’un contrôle à postériori des conventions passées entre une SARL et l’un de ses gérants ou associés.

Madame X était, ainsi, parfaitement en droit de participer au vote relatif à la convention de cession de fonds de commerce.