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Je rappelle que dans les sociétés anonymes, les changements dans la propriété des titres, notamment, par suite de cession, mutation par décès, donation sont inscrits dans l’ordre chronologique sur un registre dénommé «registre des mouvements».

Au sein de la société anonyme X constituée en 1984 avec notamment pour actionnaires M. Pierre X et sa mère Henriette Y, rien de tel. La cession de 225 actions qui s’opéra, en juin 1990, entre Mme Henriette Y et M. Pierre X ne figurait pas sur le registre des mouvements de l’entreprise et pour cause il ne fut mis en place qu’en 1992.

Et ce qui devait arriver arriva. Lors du décès de Mme Henriette Y, un conflit se fit jour motivé par ce transfert. La justice fut saisie. La Cour d’appel de Poitiers jugea que les 225 actions litigieuses ne faisaient pas partie de l’indivision successorale mais étaient la propriété de Pierre X pour les avoir acquis de sa mère en juin 1990.

Contestant cette décision, les autres héritiers se pourvurent en cassation mais la Cour de cassation (Cour de cassation, chambre commerciale, pourvoi n° 08-18165, 5 mai 2009) rejette le pourvoi et précise que «c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la Cour d’appel a retenu que M. Pierre X avait établi sa possession de bonne foi des actions contestées», qu’en l’absence de registre des transferts de titres au sein de la société lors de la cession des titres, aucune présomption de propriété de titre ne pouvait être retenue en faveur de M. Pierre X.

D’où l’importance de ce formalisme qui pourra être vécu comme fastidieux dans l’instant mais qui sera salvateur à l’occasion d’un litige…

Le 26 septembre 1995, M. X, cessionnaire, verse une somme d’argent à M. Y, cédant, pour l’achat de 250 parts sociales de la société à responsabilité limitée de construction Roger Y.

A cette date, seule une « attestation » est établie unilatéralement par M. Y constatant le versement d’une somme de 150.000 francs correspondant à la valeur de cession de 250 parts sociales de la SARL Roger Y d’un nominal de 100 francs chacune.

Par la suite, M. X assigne M. Y en remboursement de la somme versée et en paiement de dommages-intérêts. La Cour d’appel de Colmar accueille sa demande et prononce la résolution de la cession de parts sur le fondement du manquement du cédant à son obligation de délivrance.

La Cour de cassation (Cour de cassation, chambre commerciale, pourvoi n° 08-15593, 7 avril 2009) confirme la décision de la Cour d’appel et rejette le pourvoi de M. Y car en l’absence de tout écrit signé par les parties et constatant la cession des parts sociales, le cessionnaire M. X ne pouvait procéder à aucune des formalités nécessaires pour rendre la cession effective, la Cour d’appel a justement déduit que le cédant avait manqué à son obligation de délivrance.

L’apport d’une entreprise individuelle à une société n’est pas une sinécure. Ceux qui concrétisent cette démarche se plaignent :

♦  de la difficulté pratique de connaitre avec exactitude la valeur des éléments d’actif et de passif inclus dans la branche complète d’activité apportée à la date effective de l’apport,

♦ de l’obligation de principe de faire intervenir préalablement à l’opération un commissaire aux apports dans l’hypothèse d’apports en nature à des sociétés de capitaux,

♦ de l’obligation d’enregistrer l’acte dans le délai d’un mois de sa date de réalisation.

Compte tenu de tout ceci, les praticiens ont développé une technique, dont je peux dire que j’ai moi-même usé, qui consiste à prévoir dans l’acte deux dates : une date de réalisation de l’apport et une date d’entrée en jouissance antérieure avec un effet fiscal rétroactif de l’apport à la date de l’entrée en jouissance, par analogie avec ce qui se fait dans les fusions, les scissions et les apports partiels d’actifs entre sociétés.

Il semblerait que cette technique qui ne posait pas de souci particulier jusqu’à présent, malgré l’inexistence de dispositions légales permettant de conférer une effet fiscal rétroactif à ce type d’opération, soit remise en cause par certains services fiscaux.

Faute de position officielle, les uns – les purs et durs – rejettent, en l’absence de base légale ou de doctrine opposable, toute clause dans l’acte d’apport stipulant un effet rétroactif. Les autres considèrent que le fait générateur de la cessation d’activité de l’entrepreneur individuel a eu lieu à la date d’entrée en jouissance prévue dans l’acte.

A une demande d’éclaircissements qui vise, notamment, à savoir s’il sera admis et sous quelles conditions d’octroyer un effet rétroactif à une opération d’apport d’une entreprise individuelle à une société, l’Administration fiscale saisie (rép. min. Zimmerman, n° 23790, JO AN 5 mai 2009) rappelle que cette opération entraine, en principe, la taxation des immédiate des plus values constatées à l’occasion de la réalisation de l’apport sous réserve des dispositions de l’article 151 octiès du code général des impôts qui permettent sous certaines conditions et sur option du contribuable, d’éviter l’imposition immédiate des plus values constatées du fait de l’apport en société.

Elle ajoute que, quel que soit le régime sous lequel se place l’opération, la date de réalisation de la plus value s’entend de la date à laquelle l’opération d’apport a été réalisée d’un point de vue juridique, indépendamment de la date d’effet qui a pu lui être donnée par les parties.

En clair, la date d’entrée en jouissance compte « pour du beurre », seule importe la date de réalisation de l’apport.

Quant à l’effet fiscal rétroactif, dés lors qu’aucune disposition fiscale ne le prévoit, il n’est pas admis sachant qu’en tout état de cause l’apport ne peut être réalisé qu’à compter de la date à laquelle la société « réceptrice » a été effectivement constituée, c’est à dire immatriculée au registre du commerce et des sociétés car le code de commerce prévoit que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale, c’est à dire ont une identité comme vous et moi, qu’à compter de la date de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Sur cette question, voila donc une position officielle maintenant claire et connue qui va entrainer d’inévitables changements ne serait-ce que dans la rédaction des contrats…

Pour bien fixer les choses et éviter toute ambigüité ou imprécision, dans plusieurs avis (n° 09-01, 09-02 et 08-35) du 31 mars 2009, le comité de coordination du registre du commerce et des sociétés rappelle la nature des pièces à déposer s’agissant des comptes d’une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée avec un(e) associé(e) unique qui est également le seul gérant.

Dans ce cas de figure, la société est tenue de déposer au greffe du Tribunal de commerce :

♦ les comptes annuels et l’inventaire dument signés,

♦ la proposition d’affectation du résultat et la décision d’affectation prise.

A noter qu’elle n’est pas tenue de déposer ni le rapport de gestion ni la résolution d’approbation des comptes.

Le groupe Intermarché fournit matière à un arrêt (Cour de cassation, chambre commerciale, pourvoi n° 08-17465, 5 mai 2009) de nos plus hauts magistrats de l’ordre judiciaire.

Le contentieux part de la désignation par un président de Tribunal de grande instance d’un expert avec pour mission de déterminer la valeur de rachat de parts sociales suite à l’exclusion d’associés d’une société civile. Le président avait précisé, dans son ordonnance, que l’expert devait «procéder en toute liberté» et «écarter l’application de la méthode de calcul prévue dans les statuts».

La Cour d’appel de Paris avait annulé l’ordonnance au motif que le président du Tribunal avait excédé ses pouvoirs et qu’il convenait, au contraire, que le tiers évaluateur s’appuie sur les statuts qui devaient le guider.

Mais la Cour de cassation, en cassant et annulant l’arrêt de la Cour d’appel, répond que seul l’expert détermine les critères qu’il juge les plus appropriés pour fixer la valeur des droits, parmi lesquels peuvent figurer ceux prévus par les statuts.

Une décision parfaitement logique et salutaire car il est très vraisemblable que la méthode de calcul retenue par les statuts de la société civile des Mousquetaires pour l’évaluation des parts des associés retirants ne devait pas être en leur faveur et qu’il est sage que la main de l’expert ne soit tenue par aucune règle sinon celles qu’il aura lui-même définies précisément en sa qualité d’expert.

Je plante le décor qui est celui de la transformation d’une société anonyme en société par actions simplifiée. Cette dernière ne va pas être soumise à l’obligation de nommer un commissaire aux comptes [pour plus d'information à ce sujet, n'hésitez pas à consulter mon billet «modernisation de l'économie et SAS (2)»].

Ceci étant, du fait de l’ancienne forme de société anonyme nécessitant un commissaire aux comptes, les associés de la société par actions simplifiée peuvent-ils décider de mettre fin par anticipation au mandat de ce commissaire ?

Dans un avis (n° 09-06) en date du 31 mars 2009, le comité de coordination du registre du commerce et des sociétés répond que – depuis le 1° janvier de cette année – dans le cas d’une telle transformation, les associés peuvent en décider ainsi.

Notre droit français des sociétés oblige la plupart des entreprises à déposer leurs comptes annuels au greffe du Tribunal de commerce.

Mais certains dirigeants d’entreprises sont très réticents, pour ne pas dire plus, face à cette obligation. Lors de discussions avec ceux-ci à ce propos, j’ai relevé que le motif le plus souvent évoqué est le secret des affaires.

C’est ce motif que je retrouve à la lecture de l’arrêt de la Cour de Cassation du 28 janvier 2009 (Cour de cassation, chambre criminelle, pourvoi n° 08-80884, 28 janvier 2009).

M. Gérard X, président de la société anonyme DELSA, qui a plusieurs reprises, n’avait pas publié ses comptes annuels – bien qu’à ses dires ils étaient régulièrement tenus et approuvés - a été condamné par une Cour d’appel à une amende de 1.000 euros.

Bien sur, non satisfait de la décision, il s’est pourvu en cassation contre l’arrêt de la Cour d’appel d’Amiens, mais la Cour de cassation n’a rien trouvé à redire et a rejeté son pourvoi.

Pour sauvegarder le secret des affaires et plus généralement dans tous les cas, ne pas déposer ses comptes annuels est donc une très mauvaise idée, à ne surtout pas concrétiser.

Je rappelle que le non dépôt de comptes annuels est une contravention de cinquième classe (article R247-3 du code de commerce), ce qui veut dire qu’il est puni d’une amende d’un montant maximum de 1.500 euros lorsque les poursuites sont engagées contre le dirigeant et de 7.500 euros si elles sont engagées contre la société elle-même.

A noter que le président du tribunal de commerce a la faculté, de son propre chef ou à la demande d’un tiers, d’exiger le dépôt au moyen d’une astreinte ou de désigner un mandataire avec mission de se procurer les comptes et de les déposer au greffe.