JURIBLOGSPHERE

L’article 15-I alinéa 2 de la loi du 6 juillet 1989 dispose que « Le délai de préavis applicable au congé est de trois mois lorsqu’il émane du locataire et de six mois lorsqu’il émane du bailleur. Toutefois, en cas d’obtention d’un premier emploi, de mutation, de perte d’emploi ou de nouvel emploi consécutif à une perte d’emploi, le locataire peut donner congé au bailleur avec un délai de préavis d’un mois. ».

Ainsi, le locataire peut donner congé à son bailleur moyennant un délai de préavis ramené à un mois notamment suite à une mutation.

Cette mutation doit-elle avoir été imposée par l’employeur du locataire pour que ce délai de préavis réduit soit valide ?

La Cour de cassation (Cour de cassation, 3ème chambre civile, pourvoi n° 09-10287, 20 janvier 2010) dans l’affaire qui lui était soumise – ou le locataire avait bien fait l’objet d’une mutation mais cette dernière n’était pas du fait de son employeur mais de lui-même qui avait pris l’initiative de quitter ses fonctions pour en occuper de nouvelles auprès de la succursale de la banque de France à Rennes, dans le désir de rejoindre son épouse – a répondu que l’article 15-1, alinéa 2, de la loi du 6 juillet 1989 ne prévoyait pas que la mutation devait être imposée par l’employeur, qu’en conséquence, il importait peu que M. X… fût à l’origine de cette mutation.

Dans une décision du 19 novembre, la Cour de cassation (Cour de cassation, 1° chambre civile, pourvoi n° 08-21645, 19 novembre 2009) vient rappeler au fournisseur d’accès à Internet « FREE » la nature de son obligation quant aux services qu’il propose .

En l’espèce, un internaute M. X avait souscrit un abonnement « Free – haut débit dégroupage » et l’article 3 des conditions générales du contrat prévoyait que ce forfait permettait à l’usager d’accéder à Internet via la technologie ADSL et incluait des services téléphonique et audiovisuel « lorsque l’usager se situe en zone dégroupée, et sous réserve de l’éligibilité de sa ligne téléphonique et des caractéristiques techniques ».

Après avoir reçu et installé son matériel, M. X constata qu’il ne pouvait accéder au service de télévision et corrélativement assigna « FREE » – devant la juridiction de proximité d’Orléans – en remboursement des sommes versées et en paiement de dommages-intérêts.

La juridiction de proximité d’Orléans rejeta sa demande, notamment, aux motifs :

- qu’il avait été avisé que la télévision et le débit étaient fonction des caractéristiques de sa ligne téléphonique et des équipements présents dans le NRA (nœud de raccordement abonné) dont il dépendait,

- qu’il avait été informé – bien que se situant dans une zone dégroupée – que sa ligne téléphonique et son NRA ne permettait pas techniquement de recevoir la télévision,

- que « FREE » n’avait aucun pouvoir sur les équipements du NRA et les raccordements nécessaires à l’accès aux services de réception de la télévision appartenant à « FRANCE TELECOM ».

Dans une affaire semblable opposant « FREE » à des abonnés et à l’association « UFC-QUE CHOISIR », la juridiction de proximité de Dijon, contrairement à celle d’Orléans, jugea que « la société Free n’est pas fondée à s’exonérer de sa responsabilité en se retranchant derrière les problèmes techniques découlant de ses relations avec France Télécom pour justifier le fait qu’elle n’a pas fourni le service comme elle s’y était engagée par contrat ».

Sur le sujet, avec cet arrêt du 19 novembre 2009, la Cour de cassation vient mettre un terme aux positions divergentes des juridictions de proximité en affirmant que le fournisseur d’accès est tenu d’une obligation de résultat quant aux services offerts, qu’il ne peut s’exonérer de sa responsabilité à l’égard de son client en raison d’une défaillance technique sauf le cas de force majeure c’est-à-dire un événement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible au moment de son exécution.

La Cour ajoute que, faute d’imprévisibilité, la défaillance technique relevée – même émanant d’un tiers en l’occurrence France Télécom -  n’est pas un cas de force majeure.

M. X a acquis en septembre 1989 un fonds de commerce de boulangerie exploité dans des locaux appartenant à une société civile immobilière, la société « Compagnie de Gestion Immobilière ».

Cette société civile immobilière (le propriétaire bailleur) est liée avec M. X (le preneur) par un bail commercial comportant à la rubrique destination : l’exercice de l’activité de boulangerie pâtisserie et à la rubrique désignation des locaux loués : au rez-de-chaussée, une pièce à usage de magasin, une cuisine et deux chambres et à la suite, séparés par une cour, une farinière et un fournil, et, au deuxième étage, trois pièces, une cuisine et un WC.

M. X a assigné la Compagnie de Gestion Immobilière afin, notamment, qu’elle soit condamnée à réaliser, dans les parties louées affectées à son habitation principale, les travaux permettant l’installation des éléments d’équipement et de confort visés à l’article 3 du décret n° 2002-120 du 30 janvier 2002.

La Cour d’appel de Lyon fit droit à cette demande.

La Cour de cassation (Cour de cassation, 3° chambre civile, pourvois n° 08-10955 et n° 08-17750, 14 octobre 2009), constatant que M. X avait son habitation principale dans une partie des lieux loués, approuve la Cour d’appel qui en a exactement déduit que le bailleur était tenu de se conformer aux exigences de la loi relative au logement décent délivré au locataire.

Dans cette affaire (Cour de cassation, chambre commerciale, pourvoi n° 08-16433, 7 juillet 2009), les hauts magistrats rappellent ce qu’il est possible ou non de faire sur le fondement de l’article 1843-3 alinéa 5 du Code civil, c’est à dire lorsqu’il n’a pas été procédé aux appels de fonds pour réaliser la libération intégrale du capital social.

En l’espèce, il s’agissait d’une société à responsabilité limitée. Je rappelle que dans cette forme de société, le code de commerce prévoit que «les parts représentant des apports en numéraire doivent être libérées d’au moins un cinquième de leur montant et que la libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du gérant, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés.».

En d’autres termes, en contrepartie des parts sociales qu’il a souscrites, l’associé verse immédiatement, dans la caisse sociale, un cinquième du montant de la valeur de ses titres, sachant qu’il peut s’acquitter du solde, en une ou plusieurs fois suivant les décisions du gérant, dans un délai de cinq ans à compter de la date d’immatriculation de la société au R.C.S.

Lors de la constitution de la société à responsabilité limitée «EQUIPCO ENERGIA», les quatre associés – dont M. X et M. Y, ce dernier ayant été désigné gérant – avaient procédé ainsi.

Par la suite, l’assemblée générale des associés autorisa M. Y, gérant associé, à déposer le bilan, puis son co-associé M. X le poursuivit en justice afin qu’il lui soit ordonné d’une part de s’acquitter de sa part de capital social non libérée et d’autre part de procéder aux appels de fonds des deux autres associés.

La Cour d’appel de Montpellier, sur le fondement de l’article 1843-3 alinéa 5 du Code civil, condamna M. Y à payer la somme de 1 600 euros correspondant aux quatre cinquièmes de la fraction du capital non libérée par ses soins.

La Cour de cassation casse et annule cette décision au motif que le texte évoqué plus haut ne prévoit pas une telle condamnation mais, soit de forcer sous astreinte les administrateurs, les gérants et les dirigeants à procéder aux appels de fonds, soit de désigner un mandataire chargé d’y procéder.

Si vous êtes engagés dans une procédure de divorce, attention à vos SMS. Vous allez comprendre pourquoi.

Un jugement du 12 janvier 2006 prononce à torts partagés le divorce des époux X et Y mariés en 1995. Malheureusement rien que de très classique et banal.

En appel, pour démontrer le grief d’adultère reproché à monsieur X, madame Y produit des mini-messages «SMS» reçus sur le téléphone portable professionnel de son conjoint, ce téléphone qu’il avait perdu et qu’elle avait retrouvé. Elle s’en saisit donc et faît retranscrire le contenu de ces «SMS» sur procès-verbal dressé à sa demande par un huissier de justice.

La Cour d’appel de Lyon déboute madame Y de sa demande et prononce le divorce à ses torts exclusifs au motif que «les courriers électroniques adressés par le biais de téléphone portable sous la forme de courts messages relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l’insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l’intimité de la personne».

Appelée à juger l’affaire, la Cour de cassation (Cour de cassation, 1° chambre civile, pourvoi n° 07-21796, 17 juin 2009) casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel. Les hauts magistrats rappellent que dans une procédure de divorce, la preuve se fait par tous moyens, donc que la preuve par le contenu des SMS est recevable sauf à ce que ces mini-messages aient été obtenus par violence ou fraude, ce que la Cour d’appel n’a pas constaté.

Cette position n’est pas surprenante à mon sens car dans une précédente affaire impliquant des «SMS», mais dans un tout autre cadre que le divorce, ou il s’agissait, au sein d’une étude de notaires, d’établir qu’une négociatrice immobilière, madame X, faisait l’objet de harcèlement sexuel de la part de monsieur Y, la Cour de cassation (Cour de cassation, chambre sociale, pourvoi n° 06-43209, 23 mai 2007) rappela que «si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits adressés téléphoniquement à la salariée, dits S. M. S., dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur».

Sur un plan personnel, face à cette «preuve électronique» qui fait de plus en plus parler d’elle, notamment au travers des décisions de justice, j’avoue éprouver de l’inquiétude.

La littérature que je peux lire, portant sur les téléphones portables et le bluetooth, évoque souvent le «bluejacking».

Dans un souci de mieux connaître cette technique, au cours de mes recherches, j’ai relevé que beaucoup d’internautes, au sein de forums, renvoyaient vers ce site présenté comme «de référence».

Je n’ai pas pu éprouver la pertinence des informations qui y figurent, notamment, faute de posséder un appareil adéquat, j’ajoute que le contenu me semble dater un peu si je m’en réfère aux dates mentionnées à diverses occasions.

Un récent arrêt de la Cour de cassation (Cour de cassation, chambre commerciale, pourvoi n° 08-16790, 7 juillet 2009) me donne l’opportunité de traiter, notamment, des conventions réglementées dans les sociétés à responsabilité limitée.

Je rappelle que ces conventions réglementées sont abordées par l’article L. 223-19 du Code de commerce français. Mais elles ne sont qu’un élément dans le cadre général des conventions dans les SARL régies par ce Code. En effet, outre les conventions réglementées, se trouvent les conventions courantes (article L. 223-20) et les conventions interdites (article L. 223-21).

Conventions interdites

Le titre est explicite, la loi interdit expressément la conclusion de ces conventions. Ainsi :

♦ gérants et associés personnes physiques,

♦ représentants légaux des personnes morales associées,

♦ conjoints, ascendants et descendants des personnes mentionnées ci-dessus,

♦ personnes interposées,

NE PEUVENT PAS

• contracter d’emprunt auprès de la SARL,

• se faire consentir par elle des découverts, sous forme de compte courant ou autre,

• se faire garantir leurs engagements envers les tiers par la société.

Si de telles conventions sont passées malgré l’interdiction, elles sont frappées de nullité absolue et cette nullité peut être invoquée par toute personne ayant un intérêt à agir (associé, tiers, créancier…).

Conventions réglementées

Le régime des conventions réglementées s’applique :

♦ à toute convention intervenue directement ou par personne interposée entre la SARL et l’un de ses gérants ou associés,

♦ à toute convention passée entre la SARL et une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, gérant, directeur général, membre du directoire ou du conseil de surveillance est simultanément gérant ou associé de la SARL.

Lorsque qu’une convention rentre dans le champ de l’une de ces catégories, alors s’enclenchent des procédures qu’il convient de respecter scrupuleusement.

Une procédure dite de «contrôle préalable» seulement applicable lorsque la convention est conclue par un gérant non associé et que la société à responsabilité limitée n’a pas de commissaire aux comptes, la présence de ce dernier n’est pas fréquente dans ce type de structure,

Une procédure dite de «contrôle à postériori», d’application générale puisque toutes les conventions réglementées doivent être approuvées ultérieurement par les associés sur présentation d’un rapport spécial rédigé soit par le commissaire aux comptes s’il en existe un, soit par le gérant.

Dans la pratique, les associés statuent sur ce rapport lors de l’assemblée générale ordinaire annuelle d’approbation des comptes.

Quelque soit la procédure, le gérant ou l’associé concerné ne peut pas prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

Par ailleurs s’il devait se trouver des conventions conclues mais non approuvées, celles-ci produisent leurs effets à charge pour l’associé ou le gérant contractant de supporter les conséquences préjudiciables du contrat pour la société.

Conventions courantes

Ce sont des conventions qui présentent le caractère de conventions réglementées mais qui n’en sont pas car elles sont légalement considérées comme des «conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales». Tout ceci est très subjectif, cependant par application des solutions dégagées à propos des sociétés anonymes :

- Les opérations courantes doivent être comprises comme celles qui sont effectuées à titre habituel dans l’intérêt de l’entreprise et nécessaires à la réalisation de son activité,

- Les conditions normales c’est à dire de celles qui ne comportent pas un gain exorbitant ou des conditions exceptionnelles (clause d’exclusivité, délais excessivement longs, remises anormalement avantageuses…), la convention doit être aux mêmes conditions que celles pratiquées par la société dans ses rapports avec les tiers.

Sur cette question de la qualification d’opération courante et normale, ne jamais perdre de vue que la procédure des conventions réglementées est le droit commun et les conventions courantes des exceptions qu’il convient d’interpréter restrictivement.

Ce rappel étant fait, pour en revenir à l’arrêt du 7 juillet, nous sommes en présence d’une convention entre une société à responsabilité limitée dénommée «Eurydice» avec deux associées principales mesdames X et Z qui exploitent un fonds de commerce, peu florissant, de salon de coiffure et une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée appelée… «Eurydice» – je salue au passage l’imagination débordante qui a présidé au choix de la dénomination sociale – coquille vide nouvellement constituée avec pour gérante et seule associée madame X.

Par acte sous seing privé en date du 25 octobre 2005, la SARL «EURYDICE» céda son fonds de commerce à l’EURL «EURYDICE». Juridiquement, cette convention est indiscutablement une convention réglementée soumise à la procédure de contrôle à postériori.

Dans la réalité des faits, antérieurement à l’acte de cession de fonds de commerce que je viens de mentionner, s’est tenu une assemblée générale extraordinaire des associés de la SARL «EURYDICE», le 13 octobre 2005, avec pour objet l’autorisation de cette cession à l’EURL «EURYDICE». Cette assemblée autorisa la transaction, madame X participant au vote de la résolution.

Puis madame Z, coassociée de madame X dans la SARL «EURYDICE» saisit la justice aux fins de faire annuler la délibération adoptée lors de l’assemblée générale extraordinaire du 13 octobre 2005.

La Cour d’appel de Rennes rejette sa demande en annulation. Madame Z se pourvoit alors en cassation sur la base d’une violation de l’article L. 223-19 du Code de commerce par la Cour d’appel qui ne voit rien à redire que madame X ait pu prendre part au vote de la résolution malgré ses positions dans les sociétés en cause pour la raison que l’acte de cession était postérieur au vote.

La Cour de cassation rejette le pourvoi de madame Z et, après avoir pris note que le vote de la résolution litigieuse était intervenu antérieurement à la conclusion de la convention, affirme qu’en l’espèce l’article L. 223-19 alinéa 1 du Code de commerce n’était pas applicable car il ne prévoit qu’un contrôle à postériori des conventions passées entre une SARL et l’un de ses gérants ou associés.

Madame X était, ainsi, parfaitement en droit de participer au vote relatif à la convention de cession de fonds de commerce.

Je rappelle que dans les sociétés anonymes, les changements dans la propriété des titres, notamment, par suite de cession, mutation par décès, donation sont inscrits dans l’ordre chronologique sur un registre dénommé «registre des mouvements».

Au sein de la société anonyme X constituée en 1984 avec notamment pour actionnaires M. Pierre X et sa mère Henriette Y, rien de tel. La cession de 225 actions qui s’opéra, en juin 1990, entre Mme Henriette Y et M. Pierre X ne figurait pas sur le registre des mouvements de l’entreprise et pour cause il ne fut mis en place qu’en 1992.

Et ce qui devait arriver arriva. Lors du décès de Mme Henriette Y, un conflit se fit jour motivé par ce transfert. La justice fut saisie. La Cour d’appel de Poitiers jugea que les 225 actions litigieuses ne faisaient pas partie de l’indivision successorale mais étaient la propriété de Pierre X pour les avoir acquis de sa mère en juin 1990.

Contestant cette décision, les autres héritiers se pourvurent en cassation mais la Cour de cassation (Cour de cassation, chambre commerciale, pourvoi n° 08-18165, 5 mai 2009) rejette le pourvoi et précise que «c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la Cour d’appel a retenu que M. Pierre X avait établi sa possession de bonne foi des actions contestées», qu’en l’absence de registre des transferts de titres au sein de la société lors de la cession des titres, aucune présomption de propriété de titre ne pouvait être retenue en faveur de M. Pierre X.

D’où l’importance de ce formalisme qui pourra être vécu comme fastidieux dans l’instant mais qui sera salvateur à l’occasion d’un litige…

Il y a quelques semaines, j’avais parlé du colloque sur les charges locatives organisé par l’Union Nationale de la Propriété Immobilière.

Je me suis rendu à ce colloque qui eu donc lieu à Paris, mardi dernier. Devant l’entrée se tenait un groupe d’une quinzaine de personnes membres de la Confédération nationale du logement dont certaines distribuaient des tracts.

Illustré avec humour, ce tract appellait à la baisse des charges locatives et listait quelques propositions de la CNL.

A lire ici et là. (format pdf)

Le thème centré sur les charges locatives en matière de bail d’habitation allait faire l’objet de deux tables rondes avec pour chacune d’elles des intervenants spécialistes qui allaient débattre pour les uns de «N’est-il pas temps de définir une nouvelle liste des charges récupérables ?» et pour les autres de «Comment maîtriser les charges locatives ?».

N’est-il pas temps de définir une nouvelle liste des charges récupérables ?

Pour bien fixer les idées, les textes qui traitent des charges sont rappelés à savoir l’article 23 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 et les deux décrets bien connus qui se retrouvent dans tous les baux, le premier celui n° 87-712 du 26 août 1987 qui dresse la liste des réparations locatives et le second celui n° 87-713 du 26 août 1987 qui traite de la liste des charges récupérables.

En cette matière des charges récupérables, il est également rappelé que le propriétaire ne peut faire payer au locataire que les seules charges qui figurent dans cette liste à l’exclusion de toute autre. Les tribunaux ont martelé ce principe : CHARGE NON LISTEE = CHARGE NON RECUPERABLE PAR LE PROPRIETAIRE SUR LE LOCATAIRE.

Ce principe, comme cela a été souligné, pose des problèmes car la liste a plus de vingt ans d’age et est ainsi devenue obsolète, d’autant qu’avec le temps de nouveaux services sont apparus comme l’accès à Internet, la télésurveillance, les digicodes, les interphones…

Alors les propriétaires s’estiment lésés car ils voient les factures et les montants augmenter sans que rien ne puisse entraver cette progression, cette liste des charges récupérables n’étant modifiée que très lentement sous l’effet de nouveaux décrets pris par les pouvoirs publics cédant à l’influence, selon les circonstances, de tel ou tel groupe de pression ou du fait de la jurisprudence, au terme de longues procédures.

Pour illustrer ce propos, ce fut dernièrement le cas :

♦ avec le décret n° 2008-1411 du 19 décembre 2008 (Journal Officiel du 26 décembre 2008) qui pose de nouvelles règles de récupération concernant les dépenses correspondant à la rémunération et aux charges sociales et fiscales y afférent des concierges, gardiens ou employés d’immeubles effectuant certaines tâches.

♦ avec la Cour de cassation, dans un récent arrêt (Cour de cassation, 3ème chambre civile, pourvoi n° 08-11739, 28 avril 2009) qui vient de reconnaitre le caractère récupérable, pour une surface de 10 000 m2, de l’achat d’une brouette constituant un petit matériel nécessaire à l’entretien de propreté de l’ensemble des bâtiments d’habitation.

Sur la définition d’une nouvelle liste des charges récupérables, les avis sont partagés, des voix s’élèvent pour la rédaction de cette nouvelle liste en retenant comme critère de récupérabilité possible si la charge profite ou non directement au locataire, d’autres au contraire souhaitent faire perdurer l’existant qui a fait ses preuves, d’autres enfin rejettent toute idée de liste qu’il faudra toujours mettre à jour et font confiance au contrat renvoyant la résolution de cette question à la négociation au cas par cas entre le bailleur et son futur locataire.

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